💬 Создание всеобъемлющей криптополитики из лоскутного одеяла регулирования

Создание всеобъемлющей криптополитики из лоскутного одеяла регулирования

Несмотря на то, что криптовалюты и другие цифровые активы, хранящиеся в блокчейне, все больше проникают в общественное сознание, вопрос о регулирующем органе в значительной степени остался без ответа. Часто сейсмические события в финансовой индустрии, такие как крах FTX, приводят к ясности.

Здесь, к сожалению, вместо того, чтобы привести к какому-либо консенсусу, первые признаки указывают на то, что упадок FTX и его последствия для других крипто-компаний только усилили разногласия между различными заинтересованными сторонами в отношении того, как и даже нужно ли регулировать криптовалюту.

Айтан Гоелман, партнер Zuckerman Spaeder, LLP и бывший директор по обеспечению соблюдения в Комиссии по торговле товарными фьючерсами. Эта статья является частью Crypto 2023.

К настоящему времени большинство людей знакомы с сагой о FTX и Сэме Бэнкмане-Фриде, основателе, мажоритарном владельце и до недавнего времени вундеркинде генеральном директоре ныне несуществующей криптовалютной биржи. До своего внезапного падения в немилости «SBF», как стал известен Бэнкман-Фрид, пользовался вниманием государственных чиновников, регулирующих органов и знаменитостей, а также публичным имиджем более доброго и мягкого лица криптовалюты.

После того, как в ноябре 2022 года в Coindesk была опубликована статья, в которой сообщалось, что большая часть активов Alameda Research, торговой фирмы SBF, была в токенах FTX, банк начал массовое изъятие средств. Это привело к отставке SBF и вынудило FTX и связанные с ней компании обанкротиться, а клиенты и инвесторы FTX потеряли миллиарды долларов. Впоследствии Южному округу Нью-Йорка (S.D.N.Y.) SBF было предъявлено обвинение в различных преступлениях, в том числе в мошенничестве с использованием электронных средств связи, сговоре и отмывании денег, связанных с его предполагаемым использованием активов, принадлежащих клиентам FTX, для восполнения дефицита в Аламеде и его предполагаемой ложь инвесторам.

Подробнее: 2023 год станет гибелью биткойн-энергии FUD | Мнение

Комиссия США по ценным бумагам и биржам (SEC) и Комиссия по торговле товарными фьючерсами (CFTC) также подали иски против SBF, утверждая, что его действия нарушили законы о ценных бумагах и Закон о товарных биржах (CEA) соответственно.

До закрытия FTX она и SBF считались белыми рыцарями криптомира, постоянно прилетающими на помощь другим проблемным компаниям в этом секторе. Это сделало некоторое заражение от краха FTX неизбежным, хотя на данный момент ущерб, по-видимому, в основном ограничивается другими крипто-компаниями, клиентами и инвесторами, а не традиционной финансовой системой.

Стоит отметить, что, хотя SBF сейчас находится в заключении и ему грозит потенциально длительный тюремный срок и неблагоприятное сравнение с Берни Мэдоффом, ранее он был сторонником усиления регулирования криптовалютных рынков, в том числе путем поддержки предложенного федерального законодательства, которое несомненно, запретили большую часть его поведения, в том числе использование средств клиентов для поддержки Аламеды.

Регуляторный статус до FTX

Никогда не существовало специального регулятора криптовалюты, по крайней мере, в США. Различные федеральные агентства, включая Министерство финансов, SEC и CFTC, несут разные функции регулирования. Некоторые государственные агентства также выделили для себя определенные роли, например, Департамент финансовых услуг Нью-Йорка, выдавший свои собственные «BitLicenses».

В этом лоскутном одеяле различных регулирующих органов правовая основа для юрисдикции CFTC является наиболее ясной. Комиссия неоднократно заявляла, что криптовалюта может быть товаром в соответствии с § 1(a)(9) CEA, который подпадает под ее регулирующий зонтик, и это толкование также было одобрено федеральными судами. В результате CFTC утвердила свои регулирующие полномочия в отношении криптодеривативов, а также свои полномочия по борьбе с мошенничеством и манипулированием в отношении транзакций в спотовой криптовалюте.

Подход SEC к криптографии был значительно менее последовательным. При прошлой администрации SEC казалась относительно незаинтересованной в криптовалюте. Его единственное заметное усилие заключалось в том, чтобы запоздало принять меры против потока первоначальных предложений монет (ICO), которые были довольно явно незарегистрированными предложениями ценных бумаг, но воздерживаться от любых попыток более широкого регулирования криптовалюты.

SEC была гораздо более агрессивной при председателе Генслере, который неоднократно заявлял, что подавляющее большинство токенов являются ценными бумагами. Правоприменительный отдел Gensler начал множество расследований в отношении различных токенов и принял дорогостоящую интерпретацию «инвестиционных контрактов» в соответствии с SEC v. Howey, 328 U.S. 293 (1946).

См. также: Следующая волна институционального внедрения цифровых активов | Мнение

Несмотря на это, способность SEC доказать, что эти токены на самом деле являются ценными бумагами в соответствии с действующим законодательством, далеко не бесспорна. Агентству удалось убедить окружной суд Нью-Гэмпшира в том, что криптовалюта LBRY является ценной бумагой. Тем не менее, он сталкивается с серьезными проблемами в деле SEC против Ripple, 20 CIV 10832 (S.D.N.Y. 2020), где защита во главе с бывшим председателем SEC Мэри Джо Уайт и бывшим директором по обеспечению соблюдения законов Эндрю Цересни утверждает, что токен Ripple не является ценной бумагой. используя публичные заявления (а теперь и внутренние сообщения SEC), сделанные другим бывшим высокопоставленным чиновником SEC, Уильямом Хинманом, о том, почему Эфир не квалифицировался как «инвестиционный контракт» согласно Хоуи.

Это привело к необычайно публичной битве между CFTC и SEC и даже побудило комиссара CFTC Кэролайн Д. Фам выступить с заявлением, осуждающим решение SEC выдвинуть обвинения в деле SEC против Вахи. Цитируя федералиста № 49, комиссар Фам назвал действия SEC «ярким примером «регулирования путем принудительного исполнения»» и призвал CFTC использовать «все доступные средства» для обеспечения соблюдения CEA в криптопространстве.

В этом отношении обвинения SBF можно рассматривать как победу CFTC. Хотя SEC обвинила SBF в мошенничестве с ценными бумагами, это связано с ложью, которую он рассказал инвесторам FTX, что, несомненно, находится в ведении SEC. SEC не утверждала, что сама базовая криптовалюта — FTT — была ценной бумагой, в то время как CFTC и S.D.N.Y. утверждал, что криптовалюта является товаром.

Впоследствии все три агентства предъявили обвинения в согласии сообщникам и доверенным лицам SBF Кэролайн Эллисон и Гэри Вангу, которые сотрудничают с правительством против SBF.

Примечательно, что SEC обвинила Эллисона и Ванга в манипулировании FTT, которое агентство назвало «безопасностью криптоактивов». CFTC не рассматривала в частности правовой статус FTT, но привела биткойн, эфир и трос в качестве примеров «товаров цифровых активов».

Эта схема сборов может указывать на ранние контуры согласованного разделения между агентствами по токенам, которые считаются «ценными бумагами», и теми, которые не являются таковыми, при этом SEC претендует на юрисдикцию в отношении первых, а CFTC — в отношении вторых.

Однако тот факт, что SEC определила FTT как «ценную бумагу» в своих обвинениях против Эллисона и Янга, но не в своем деле против SBF, демонстрирует, что агентство смелее настаивает на своем расширенном определении «ценных бумаг криптоактивов», когда оно знает ему не придется бороться с этим вопросом перед судьей.

Предложения по восполнению нормативных пробелов

До краха FTX казалось, что возник консенсус (или что-то близкое к нему) о том, что Конгресс должен создать всеобъемлющую нормативно-правовую базу для криптовалют. Сюда входил Совет по надзору за финансовой стабильностью (FSOC), который в октябре 2022 года рекомендовал Конгрессу принять закон, предоставляющий федеральным регулирующим органам полномочия по установлению правил на спотовом рынке «криптоактивов, не являющихся ценными бумагами».

FSOC не уточнила, какому регулятору должны быть предоставлены такие полномочия, но, похоже, она имела в виду CFTC. Кроме того, ценные бумаги были исключены из рекомендованного регулирующего органа, шаг, который явно был направлен на то, чтобы убедить SEC в отсутствии посягательств на ее территорию.

На The Hill циркулируют два основных законопроекта о криптовалютах, и оба они явно предоставляют CFTC полномочия по регулированию значительной части спотовых криптовалютных рынков.

Закон о защите прав потребителей цифровых товаров («DCCPA»), представленный в августе сенаторами Дебби Стабеноу (D-MI) и Джоном Бузманом (R-AR), расширяет регулирующие полномочия CFTC на определение криптовалюты. Хотя законопроект определяет некоторые криптовалюты, такие как биткойн, как товары, в нем нет подробного руководства о том, какие криптоактивы будут классифицироваться как «ценные бумаги», которые законопроект освобождает от юрисдикции CFTC.

Чтобы пройти, этот законопроект должен будет преодолеть более раннее общественное одобрение SBF — благо в то время, но теперь может испортить законодательство по ассоциации.

Закон об ответственных финансовых инновациях (RFIA), спонсируемый сенаторами Синтией Луммис (R-WY) и Кирстен Гиллибранд (D-NY), идет еще дальше в одобрении CFTC в качестве основного регулятора криптовалюты. Он дает агентству надзор за цифровыми активами, которые не являются ценными бумагами, и устанавливает довольно ограничительные стандарты для определения того, что криптоактив является ценной бумагой.

Сенаторы отметили в совместном пресс-релизе, что «понимая, что большинство цифровых активов гораздо больше похожи на товары, чем на ценные бумаги, законопроект дает CFTC четкие полномочия в отношении применимых спотовых рынков цифровых активов», — оставляя мало сомнений в их намерениях и открыто расходясь с Публичные заявления председателя Генслера.

Помимо этих различий, два законопроекта имеют много общих положений. И то, и другое позволит CFTC самостоятельно финансироваться, взимая плату с пользователей с крипто-компаний, что имитирует полномочия, которыми уже давно обладает SEC, и может изменить правила игры для постоянно испытывающего нехватку денег агентства.

В последний раз, когда Конгресс значительно расширил обязанности CFTC — когда после финансового кризиса 2008–2009 годов законопроект Додда-Франка поставил свопы в сферу компетенции агентства, — бюджет CFTC не поспевает за ее расширенными полномочиями.

Возможность взимать плату с пользователей поможет гарантировать, что CFTC, чей бюджет (около 320 миллионов долларов) по-прежнему представляет собой ошибку округления по сравнению с бюджетом SEC (примерно 2 миллиарда долларов), сможет эффективно выполнять свою расширенную миссию.

Еще одна общая черта обоих законопроектов — создание новой саморегулируемой организации (СРО) исключительно для крипторынка. Это то, что, по словам бывшего председателя CFTC Тима Масада, следует делать независимо от того, что происходит в Конгрессе, и он предложил, чтобы SEC и CFTC совместно наблюдали за этим.

Влияние FTX

Крах FTX и его косвенные последствия для криптоиндустрии в целом привели к новым призывам Конгресса к срочным действиям. Но это не привело к единодушию или даже консенсусу в отношении необходимости законодательства, не говоря уже о том, как регулировать отрасль.

Наоборот, он в значительной степени укрепил позиции, уже занимаемые различными заинтересованными сторонами. Председатель SEC Генслер использовал сагу FTX, чтобы подтвердить свою позицию о том, что SEC уже имеет регулирующие полномочия в отношении большинства монет, и ей просто нужно больше денег для выполнения этой работы.

Напротив, председатель CFTC Бенхэм в показаниях Конгресса вскоре после того, как FTX объявила о банкротстве, отметил, что регулируемая CFTC американская дочерняя компания FTX (FTX US Derivatives — когда-то известная как LedgerX) по-прежнему была платежеспособной, демонстрируя эффективность надзора CFTC.

Криптоэнтузиасты отреагировали на крах FTX, заявив, что мошенники есть в каждой отрасли. Некоторые также отметили, что централизованные биржи, такие как FTX, во многом противоречат духу криптовалюты, которая задумывалась как децентрализованная форма финансов, не зависящая от необходимости доверять учреждениям или другим участникам рынка.

Неудивительно, что сага о FTX не подорвала веру истинных фанатиков криптовалюты, которые продолжают верить с почти религиозной яростью в то, что Web3 и блокчейн представляют собой одно из самых важных событий в истории человечества — более важное, чем развитие Интернета, примерно равное к открытию огня и, возможно, немного позади изобретения колеса.

Что еще более удивительно, некоторые закоренелые криптоскептики указывают на очень ограниченное заражение от краха FTX как на свидетельство того, что криптовалюту не следует регулировать. Они утверждают, что если криптовалюта будет включена в основную финансовую систему, она получит одобрение правительства, и это побудит больше розничных инвесторов спекулировать криптовалютой. В результате вся экономика будет подвержена волатильности, отмыванию денег, мошенничеству и манипуляциям, которые повсеместно распространены (и, по мнению некоторых ненавистников криптовалюты, неотъемлемая часть) криптовалюты.

Эти дебаты о регулировании иллюстрируют поговорку о том, что «то, где вы стоите, зависит от того, где вы сидите». Председатель Генслер, который был агрессивным сторонником полномочий CFTC, когда возглавлял это агентство при администрации Обамы, теперь считает, что практически все криптовалюты можно отнести к «ценным бумагам». Кроме того, у вас есть председатель и директор по обеспечению безопасности SEC при той же администрации, которые представляют Ripple в ее битве против SEC и входят в число тех, кто выступает за более ограниченное толкование «ценной бумаги».

Между тем, криптокомпании продолжают избегать юрисдикции США. Они делают это в первую очередь за счет перемещения в офшоры (штаб-квартира FTX, как и многих криптофирм, находилась на Багамах) и «геоблокировки» американцев, метода, который запрещает тем, кто идентифицирует компьютер как находящихся в США, доступ к их платформам. — но это, конечно, далеко не герметик от любого, у кого есть VPN.

Отсутствие законодательства и регулирования не означает, что закон о криптовалюте находится в застое — он продолжает развиваться за счет судебных разбирательств и интерпретации различных правоприменительных действий. Но истинная ясность не придет через медленную перестановку правовой системы, она придет через законодательные действия. По иронии судьбы, крах FTX в некотором смысле усложнил путь к действиям Конгресса.

В дополнение к уже ставшей ядовитой ассоциации с SBF, оба законопроекта снова подвергаются критике за предоставление основной регулирующей юрисдикции CFTC вместо SEC.

Но предположения о том, что CFTC является «предпочтительным регулятором» криптоиндустрии и более подвержен захвату со стороны отрасли, просто не противоречат фактам. В 2022 году более 20% правоприменительных действий агентства были связаны с криптовалютой. Кроме того, CFTC добивалась — и чаще всего успешно добивалась — все более серьезных санкций.

При нынешней структуре финансирования агентство, несомненно, не располагает ресурсами для обеспечения полной эффективности. Однако, если какое-либо законодательство сохранит за CFTC полномочия взимать плату с пользователей с криптоактивистов, усилия агентства в крипто-секторе будут еще более активными.